szkodac.d. w przedmiocie procedury karnej odwoławczej
Co prawda przestępstwo, a konkretnie występek można również popełnić nieumyślnie, ale wówczas ustawa karna czynu zarzucanego oskarżonemu przez prokuratora musi stanowić, że takowy czyn można popełnić nieumyślnie. Zgodnie z art. 8 § 1 k.k. zbrodnię można popełnić tylko umyślnie, a występek można popełnić także nieumyślnie, jeśli jednak tak stanowi ustawa. Zbrodnią jest przestępstwo zagrożone karą pozbawienia wolności na czas nie krótszy od 3 lat albo karą surowszą- art. 7 § 2 k.k. Zgodnie z art. 9 § 1 k.k. czyn zabroniony popełniony jest umyślnie, jeżeli sprawca ma zamiar jego popełnienia, to jest chce go popełnić (zamiar bezpośredni tzw. przestępstwo kierunkowe) albo przewidując możliwość jego popełniania, na to się godzi (zamiar ewentualny). Wobec tego z umyślnością działania będziemy mieli do czynienia jeśli osoba chce popełnić czyn zabroniony, dąży do jego popełnienia (forma usiłowania popełnienia czynu zabronionego) lub go z takim zamiarem bezpośrednim popełnia jak również wówczas gdy osoba nie chce popełnić czynu zabronionego ale przewiduje możliwość jego popełnienia i się godzi z tym, że go popełni, nie chcąc i nie usiłując nawet podjąć jakichkolwiek czynności w postaci działania lub zaniechania poprzez wykonanie których miałaby uniknąć popełniania czynu zabronionego. Zgodnie z art. 9 § 2 k.k. czyn zabroniony popełniony jest nieumyślnie, jeśli sprawca nie mając zamiaru jego popełniania, popełnia go jednak w wyniku niezachowania odpowiedniej ostrożności wymaganej w konkretnych okolicznościach, mimo, że możliwość popełniania tego czyny przewidywał (świadoma wina nieumyślna tzw. lekkomyślność, inaczej zwykłe niedbalstwo) albo mógł przewidzieć (nieświadoma wina nieumyślna tzw. rażące niedbalstwo, inaczej niedbalstwo kwalifikowane). Czyli czyn zabroniony można popełnić nieumyślnie jedynie wówczas jeśli osoba nie chce popełnić czynu zabronionego ale popełnia go w wyniku niezachowania odpowiedniej ostrożności wymaganej w konkretnych okolicznościach, świadomego lub nieświadomego złamania zasad ostrożności gdzie: 1) osoba przewidywała możliwość popełniania czynu zabronionego ale bezpodstawnie przypuszczała, że uniknie popełnienia czynu zabronionego np. w wyniku podjęcia jakichś czynności w postaci działania lub zaniechania które pozwolą na uniknięcie czynu zabronionego lub też, że jej zachowanie w formie działania lub zaniechania nie doprowadzi do popełnienia czyny zabronionego czy też, że w jakikolwiek inny sposób uda się uniknąć czynu zabronionego co stanowiło lekkomyślność takiej osoby, która w konsekwencji popełnia świadomie nieumyślnie czyn zabroniony świadomie łamiąc zasady ostrożności. Taką odmianę winy nieumyślnej jako formę świadomej winy nieumyślnej określa się jako lekkomyślność czy też zwykłego niedbalstwa tj. zdawanie sobie sprawy z zagrożenia ale lekceważenia sytuacji i podjęcie lekkomyślnego działania, zaniechania które spowodowały popełnienie czynu zabronionego. Wina nieumyślna jako forma świadomej winy nieumyślnej tzw. lekkomyślności czy też tzw. zwykłego niedbalstwa jest podobna do winy umyślnej z zamiarem ewentualnym jednak różni się tym, że osoba zdając sobie sprawą z możliwości popełnienia czynu zabronionego nie godzi się z tym i bezpodstawnie przypuszcza, że uniknie popełnienia czynu zabronionego; 2) osoba nie przewidywała popełniania czynu zabronionego ale mogła czy też można powiedzieć powinna w konkretnej sytuacji przewidywać jego popełnienie. Taką odmianę winy nieumyślnej jako forma nieświadomej winy nieumyślnej określa się jako rażące niedbalstwo tzw. niedbalstwo kwalifikowane. Osoba ta nawet nie przewidywała popełnienia czynu zabronionego- chociaż miała możliwość przewidzenia popełnienia czynu zabronionego- wobec tego nawet nie mogła usiłować podjąć działania lub zaniechania tak aby uniknąć zaistnienia czynu zabronionego. Taka osoba nieświadomie złamała zasady ostrożności gdyż nie chciała popełnić czynu zabronionego i nawet nie przewidywała możliwość jego popełnienia, a tym samym nie mogła nawet bezpodstawnie przypuszczać, że uniknie popełnienia czynu zabronionego. Po prostu taka osoba była całkowicie nieświadoma tego, że może w danych okolicznościach popełnić czyn zabroniony ale miała możliwość przewidzenia popełnienia czynu zabronionego. Aby ustalić czy sprawa przewidywał możliwość popełnienia czynu zabronionego należy zawsze oceniać indywidualnie w odniesieniu do konkretnego sprawcy i do konkretnych okoliczności sprawy uwzględniając wiedzę, umiejętności, doświadczeni życiowe, cechy osobowości i inteligencję sprawcy. Zarówno w przypadku zwykłego niedbalstwa i rażącego niedbalstwa tzw. niedbalstwa kwalifikowanego brak jest zamiaru popełnienia czynu zabronionego, brak zamiaru wyrządzenia szkody przy czym w pierwszym przypadku występuje świadomość, że szkoda może zostać wyrządzona i lekkomyślne, bezpodstawne założenie, iż wypadku uda się uniknąć, a w drugim brak świadomości, iż wypadek może zaistnieć i tym samym nieświadome złamanie zasad bezpieczeństwa ale połączone z możliwością przewidzenia wypadku. Wobec tego w przypadku nieumyślności należy odróżniać sytuację w której osoba zdaje sobie sprawę z tego, że czyn zabroniony może popełnić i świadomie, z lekkomyślności narusza zasady ostrożności bezpodstawnie przyjmując, że uda mu się uniknąć popełnienia czynu zabronionego od sytuacji w której pracownik nie przewiduje popełnienia czynu zabronionego i nieświadomie narusza zasady ostrożności, po prostu nawet nie wie, że łamie zasady bezpieczeństwa naruszając przepisy. Wobec tego sąd formułując, zgodnie z dyspozycją art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k., opis czynu musi baczyć, aby przypisać oskarżonemu tylko te skutki jego zachowania, które wywołał umyślnie, chyba że ustawa przewiduje, iż występek można popełnić także nieumyślnie (art. 7 § 2 k.k.). Formy sprawcze popełnienia przestępstwa mogą mieć charakter: przygotowania, usiłowania, dokonania jeśli inkryminowane zdarzenie zaistniało. Przygotowanie podlega penalizacji jedynie wówczas gdy tak stanowi ustawa. Usiłowanie dokonania przestępstwa może być: zupełne (zakończone) i niezupełne (niezakończone), udolne (istnieje środek i przedmiot na którym można dokonać przestępstwa) i nieudolne (nie istnieje środek i/lub przedmiot na którym można dokonać przestępstwa, kwalifikowane (sprawca dążąc do naruszenia jednego dobra, powoduje naruszenie innego dobra). Dokonanie polega na zaistnieniu wszystkich znamion przedmiotu przestępstwa. Sprawstwo polega na dokonaniu czynu zabronionego przez jedną osobę. Współsprawstwo polega na dokonaniu czynu zabronionego wspólnie lub w porozumieniu z inną osobą. Odpowiada za podżeganie, kto chcąc, aby inna osoba dokonała czynu zabronionego, nakłania ją do tego. Odpowiada za pomocnictwo, kto w zamiarze, aby inna osoba dokonała czynu zabronionego, swoim zachowaniem ułatwia jego popełnienie, w szczególności dostarczając narzędzie, środek przewozu, udzielając rady lub informacji; odpowiada za pomocnictwo także ten, kto wbrew prawnemu, szczególnemu obowiązkowi niedopuszczenia do popełnienia czynu zabronionego swoim zaniechaniem ułatwia innej osobie jego popełnienie. Typ przestępstwa obejmuje: znamiona przedmiotu przestępstwa, stronę przedmiotową, podmiot, stronę podmiotową. Znamiona przedmiotu przestępstwa obejmują znamiona ustawowe występujące w danej ustawie karnej, znamiona konkretne występujące w konkretnym inkryminowanym zdarzeniu, znamiona opisowe- deskryptywne opisujące obiekty, fakty, osoby bez ich oceny i ocenne- normatywne, znamiona kwalifikujące i uprzywilejowane powodujące przyjęcia zaistnienia kwalifikowanego czy odpowiednio uprzywilejowanego typu przestępstwa, znamiona negatywne czyli takie, które nie mogą występować aby realizować dany czyn zabroniony np. obrona konieczna i wszelkie kontratypy wyłączające winę. Strona przedmiotowa obejmuje dany czyn popełniony przez sprawcę, jego formę, okoliczności i warunki. Podmiotem czynu zabronionego jest autor czynu, sprawca czynu. Podmiotowa strona przestępstwa oznacza motywację i winę sprawcy. Bardzo ważną kwestią jest, aby podnosić w środku odwoławczym brak wyczerpania znamion przestępstwa z uwagi na istnienie znamion negatywnych wyłączające popełnienie przestępstwa np. istnienia kontratypu ustawowego tj. określonego w ustawie karnej: obrona konieczna (art. 25 k.k.), stan wyższej konieczności (art. 26 § 1k.k.), dozwolone ryzyko (art. 27 k.k.), błąd co do znamienia czynu zabronionego, inaczej błąd co do faktu (art. 28 § 1 k.k.), usprawiedliwiony błąd co do kontratypu inaczej co do okoliczności wyłączających bezprawność czynu (art. 29 k.k.), usprawiedliwiona nieświadomość bezprawności (art. 30 k.k.). działanie w obronie społecznie uzasadnionego interesu oraz prawdziwość zarzutu (art. 213 k.k.), usprawiedliwione przerwanie ciąży w rozumieniu ustawy z dn. 7 stycznia 1993 r. o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży, czynności lecznicze, działanie w ramach swoich praw i obowiązków. Kontratypy pozaustawowe to między innymi: zgoda uprawnionego (pokrzywdzonego), prawo karcenia, dany zwyczaj czy też normy obyczajowe, ryzyko w sporcie jako dozwolone ryzyko. Należy zwrócić uwagę również na fakt, że zawarte w rozdziale III Kodeksu karnego okoliczności wyłączające odpowiedzialność karną nie są kompletne, a brak w nich między innymi takich działań jak: działanie w granicach uprawnień (oświadczenie składane w uzasadnieniu lub w obronie praw np. skargi sądowe, odpowiedzi na zarzuty procesowe, zażalenia, doniesienia pokrzywdzonych o przestępstwie) lub obowiązków określonych w ustawie lub w przepisach wydanych na podstawie ustawy. Wówczas działanie takie nie może być przestępstwem chociaż wyczerpuje znamiona czynu zabronionego (por. m.in. I. Andrejew: Polskie prawo karne w zarysie, Warszawa 1986, s. 173-174; K. Buchała: Prawo karne materialne, Warszawa 1989, s. 247-248; M. Cieślak: Polskie prawo karne. Zarys systemowego ujęcia, Warszawa 1990, s. 233, 250-251). W myśl art. 25 § 1 k.k. nie popełnia przestępstwa, kto w obronie koniecznej odpiera bezpośredni, bezprawny zamach na jakiekolwiek dobro chronione prawem. Nie popełnia umyślnie czynu zabronionego, kto pozostaje w błędzie co do okoliczności stanowiące jego znamię- art. 28 § 1 k.k.- tzw. błąd co prawa, faktu. W myśl art. 29 k.k. nie popełnia przestępstwa, kto dopuszcza się czynu zabronionego w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu i nieświadomości, że zachodzi okoliczność wyłączająca bezprawność albo winę. Jeżeli błąd sprawcy jest nieusprawiedliwiony, sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary- tzw. błąd co do kontratypu. W myśl art. 30 k.k. nie popełnia przestępstwa, kto dopuszcza się czynu zabronionego w usprawiedliwionej nieświadomości jego bezprawności; jeżeli błąd sprawcy jest nieusprawiedliwiony, sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary. A. Zoll (red.), Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Kraków 2004, s. 546–547., tu cytuję: „Błąd co do prawnej oceny czynu może wystąpić zarówno w postaci nieświadomości bezprawności czynu, jak i w postaci urojenia bezprawności”, Ibidem,s. 548 tu cytuję: „Ten drugi przypadek pozostaje poza obszarem regulacji kodeksu karnego, gdyż o bycie przestępstwa rozstrzyga ustawodawca, a nie subiektywne odczucie danego człowieka. Nieświadomość bezprawności czynu oznacza odmienną ocenę określonego zachowania – działania lub zaniechania – sprawcy, od tej dokonanej przez ustawodawcę. Jednak nie zawsze ta nieświadomość wyłącza odpowiedzialność karną. Warunkiem tego wyłączenia jest, aby była to nieświadomość usprawiedliwiona. Kryteria usprawiedliwienia popełnionego błędu według jednych autorów mają charakter obiektywno-subiektywny (zdolność rozpoznania tzw. wzorcowego obywatela), inni wskazują na konieczność istnienia elementów podmiotowo-przedmiotowych”. A. Marek (red.), Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2005, s. 177 tu cytuję: „Wydaje się, że ze względu na indywidualny charakter odpowiedzialności karnej powinny rozstrzygać te drugie kryteria. Zawsze należy oceniać daną sprawę przez pryzmat zdolności ponoszenia odpowiedzialności karnej konkretnej osoby. Nie oznacza to oczywiście przyzwolenia na dowolne usprawiedliwianie nieświadomości sprawcy, dlatego nie sposób całkowicie zrezygnować z kryteriów obiektywno-subiektywnych. W razie wątpliwości można porównać sprawcę z wzorcowym obywatelem, który nie musi być prawnikiem, ale powinien znać podstawowe normy prawne”. W. Świda, Prawo karne, Warszawa 1989, s. 182–183 tu cytuję: „Niemożność uniknięcia błędu prawnego może zachodzić w zupełnie wyjątkowych wypadkach, gdy na przykład sprawca znajdował się w zamknięciu i nie miał fizycznej możności zapoznania się z nowymi przepisami karnymi lub gdy uzyskał błędną informację od władz kompetentnych”. J. Wojciechowski (red.), Kodeks karny. Komentarz. Orzecznictwo, Warszawa 1997, s. 83 tu cytuję: „Za tym, czy nieświadomość była usprawiedliwiona, przemawia naruszenie przepisu należącego do wyspecjalizowanej gałęzi prawa, niski poziom wiedzy prawniczej sprawcy, czy taka okoliczność, że sprawca będący cudzoziemcem nie ma rozeznania w polskim systemie prawnym”. L. Gardocki, Prawo karne, Warszawa 1994, s. 129 tu cytuję: „Przy ustalaniu, czy sprawca miał możliwość uniknięcia błędu, należy też wziąć pod uwagę jego poziom umysłowy i stopień zrozumiałości przepisu”. A. Zoll (red.), Kodeks…, op. cit., s. 547 tu cytuję: „Rozwiązanie kodeksu karnego zakłada tak zwaną teorię winy, przyjmującą, że świadomość bezprawności czynu nie jest warunkiem koniecznym przypisania zamiaru dokonania czynu zabronionego, lecz należy do kompleksu winy. Warunkiem przypisania winy jest rozpoznawalność bezprawności czynu. Świadomość bezprawności czynu nie oznacza świadomości karalności czynu, lecz jedynie świadomość, że czyn jest sprzeczny z jakąś normą prawną składającą się na porządek prawny”. Ponadto S.N. w wyroku z dnia 13 marca 1974 r., I KR 362/73, OSPIKA 1974, nr 4, poz. 79 wyraził pogląd tu cytuję: „Ustalenie, czy sprawca mógł błędu uniknąć, oparte być musi nie tylko na całokształcie okoliczności danego zdarzenia, ale również na dogłębnej analizie osobowości sprawcy, jego możliwości rzeczywistej oceny sytuacji i przewidywania”. S.N. w wyroku z dnia 3 lutego 1997 r., II KKN 124/96, OSNKW 1997, nr 5–6, poz. 46 dobitnie wyraził następujący pogląd prawny tu cytuję: „Nie można się powoływać na niezawinioną nieznajomość prawa, jeżeli z ustalonych faktów wynika, że sprawca nie starał się w sposób należyty zapoznać się z obowiązującym uregulowaniem, choć miał możność to uczynić”. Sąd oceniając stopień winy oskarżonego musi brać pod uwagę wypadkową elementów strony podmiotowej i przedmiotowej przypisanego oskarżonemu czynu. Najczęstsze błędy w wyroku, które powodują uchylenie wyroku lub jego zmianę to błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia oraz obraza przepisów postępowania- obraza przepisów prawa procesowego, która miała wpływ na treść orzeczenia. Należy pamiętać, że nie każda obraza przepisów postępowania ma wpływ na wyrok wobec czego należy wiązać błąd procesowy np. z niemożnością dokonania pewnej czynności procesowej np. złożenie wniosku dowodowego lub też wprost wykazywać nie dokonanie czynności przez sąd w sytuacji gdy był on zobligowany do jej dokonania np. wezwanie świadka do jego rozpytania w sytuacji gdy bezpodstawnie odmawia zeznań, zeznaje odmiennie niż w poprzednim zeznaniu przed sądem czy w postępowaniu przygotowawczym lub też oświadcza, że pewnych okoliczności nie pamięta- zaniechanie tej czynności stanowi obrazę art. 366 k.p.k. i art. 391 k.p.k. i w konsekwencji musi spowodować uchylenie wyroku na podstawie art. 437 § 1, 2 k.p.k. oraz art. 438 pkt 2 k.p.k. i przekazanie sprawy przez sąd odwoławczy do ponownego rozpoznania przez sąd I instancji. W myśl art. 393 § 1 in fine k.p.k. nie wolno w postępowaniu jurysdykcyjnym odczytywać notatek dotyczących czynności, z których wymagane jest sporządzenie protokołu. W myśl art. 174 k.p.k. dowodu z wyjaśnień oskarżonego lub z zeznań świadka nie wolno zastępować treścią pism, zapisków lub notatek urzędowych. Gdy prowadzący postępowanie przygotowawcze od razu zacznie rozpytywać świadka, a tak zdarza się w praktyce to wówczas należy pouczyć prowadzącego o brzmieniu art. 174 k.p.k., art. 190 k.p.k. oraz art. 191 k.p.k. które mówią między innymi o pouczeniu przed rozpoczęciem przesłuchania o odpowiedzialności karnej za zeznanie nieprawdy lub zatajenie prawdy i przedstawieniu świadkowi pisemnego oświadczenia w tym przedmiocie do podpisania oraz, że dowodu z wyjaśnień oskarżonego lub z zeznań świadka nie wolno zastępować treścią pism, zapisków lub notatek urzędowych. W myśl art. 175 § 1 k.p.k. wezwanego na przesłuchanie w charakterze podejrzanego przed przesłuchaniem należy pouczyć taką osobę, że ma prawo składać wyjaśnienia, może jednak bez podania powodów odmówić odpowiedzi na poszczególne pytania lub odmówić składania wyjaśnień. Ponadto w myśl art. 300 § 1 k.p.k. podejrzanego należy również pouczyć o prawie do składania wniosków o dokonanie czynności śledztwa lub dochodzenia, do korzystania z pomocy obrońcy, do końcowego zaznajomienia z materiałami postępowania, jak również o uprawnieniu określonym w art. 301 k.p.k. oraz o obowiązkach i konsekwencjach wskazanych w art. 74 k.p.k., art. 75 k.p.k., art. 138 k.p.k. i art. 139 k.p.k. Pouczenie to należy wręczyć podejrzanemu na piśmie; podejrzany otrzymanie pouczenia potwierdza podpisem. Na żądanie podejrzanego należy przesłuchać go z udziałem ustanowionego obrońcy. Niestawiennictwo obrońcy nie tamuje przesłuchania- w art. 301 k.p.k. W wypadkach nie cierpiących zwłoki, w szczególności wtedy, gdy mogłoby to spowodować zatarcie śladów lub dowodów przestępstwa, można w toku czynności wymienionych w § 1 art. 308 k.p.k. przesłuchać osobę podejrzaną o popełnienie przestępstwa w charakterze podejrzanego przed wydaniem postanowienia o przedstawieniu zarzutów, jeżeli zachodzą warunki do sporządzenia takiego postanowienia. Przesłuchanie rozpoczyna się od informacji o treści zarzutu- art. 308 § 2 k.p.k. Jeżeli dane istniejące w chwili wszczęcia śledztwa lub zebrane w jego toku uzasadniają dostatecznie podejrzenie, że czyn popełniła określona osoba, sporządza się postanowienie o przedstawieniu zarzutów, ogłasza je niezwłocznie podejrzanemu i przesłuchuje się podejrzanego- art. 313 § 1 k.p.k. Jeżeli takowego pisemnego postanowienia o przedstawieniu zarzutów osobie wezwanej w charakterze podejrzanego funkcjonariusz nie przedstawi to należy odmówić jakichkolwiek wyjaśnień. W myśl art. 313 § 2 k.p.k. postanowienie o przedstawieniu zarzutów zawiera wskazanie podejrzanego, dokładne określenie zarzucanego mu czynu i jego kwalifikacji prawnej. Należy pamiętać, że podejrzany może do czasu jego zawiadomienia o terminie zaznajomienia z materiałami śledztwa żądać sporządzenia i doręczenia uzasadnienia postanowienia o przedstawieniu zarzutów na piśmie- art. 313 § 3 k.p.k.. Uzasadnienie doręcza się podejrzanemu i ustanowionemu obrońcy w terminie 14 dni od daty złożenia takowego wniosku- najlepiej składać na piśmie za zwrotnym potwierdzeniem na kserokopii. W myśl art. 313 § 4 k.p.k. w uzasadnieniu należy w szczególności wskazać, jakie fakty i dowody zostały przyjęte za podstawę zarzutów. W myśl art. 315 k.p.k. podejrzany i jego obrońca oraz pokrzywdzony i jego pełnomocnik mogą składać wnioski o dokonanie danej czynności śledztwa. Należy ich również dopuścić do owych czynności śledztwa jeżeli czynności nie będzie można powtórzyć na rozprawie- art. 316 § 1 k.p.k.. W myśl art. 317 k.p.k. należy ich na zgłoszone żądanie dopuścić do udziału w innych czynnościach śledztwa (nawet do tych czynności, które mogą być powtórzone na rozprawie). W terminie zawitym do 3 dni od daty zaznajomienia podejrzanego z materiałami śledztwa strony mogą składać na piśmie wszelkie wnioski o uzupełnienia śledztwa. Termin zaznajomienia podejrzanego z materiałami postępowania powinien być tak wyznaczony, aby od daty doręczenia zawiadomienia podejrzanem i jego obrońcy upłynęło co najmniej 7 dni. Przepisy dotyczące śledztwa stosuje się odpowiednio do dochodzenia chyba, że przepisy szczególne stanowią inaczej. Jeżeli akt oskarżenia odpowiada warunkom formalnym, prezes sądu zarządza doręczenie jego odpisu oskarżonemu, wzywając oskarżonego tym samym do składania wszelkich wniosków dowodowych w terminie 7 dni od doręczenia mu aktu oskarżenia- art. 338 § 1 k.p.k.. W myśl art. 338 § 2 k.p.k. oskarżony w terminie zawitym 7 dni od daty doręczenia mu aktu oskarżenia może wnieść pisemną odpowiedź na akt oskarżenia o czym powinien zostać pouczony. Należy jednak pamiętać, że nie zawsze najlepszym posunięciem procesowym jest składanie takowej pisemnej odpowiedzi z uwagi, że wówczas poniekąd ujawniamy jeszcze przez rozpoczęciem procesu obraną linię obrony. Jedynie w przypadku dochodzenia nie jest wymagane sporządzenie postanowienia o przedstawieniu zarzutów oraz wydanie postanowienia o zamknięciu dochodzenia, chyba że podejrzany jest tymczasowo aresztowany. Jednak w myśl art. 325g § 2 k.p.k. przesłuchanie osoby podejrzanej musi zacząć się od powiadomienia jej o treści zarzutu wpisanego do protokołu przesłuchania. Osobę tę od chwili rozpoczęcia przesłuchania uważa się za podejrzanego. Gdy takowych odpowiednich czynności w stosunku do świadka czy odpowiednio do podejrzanego przesłuchujący funkcjonariusz nie uczyni to temu Panu funkcjonariuszowi, który przeprowadza przesłuchanie możemy podziękować i żądać potwierdzenia pieczęcią i podpisem na wezwaniu, że wstawiliśmy się w danym miejscu i czasie na przesłuchanie. W myśl art. 143 § 1 pkt 2 k.p.k. w zw. z art. 71 § 3 k.p.k. przesłuchanie oskarżonego, świadka, biegłego i kuratora wymaga spisania protokołu. Ponadto w myśl art. 174 k.p.k. dowodu z wyjaśnień oskarżonego lub z zeznań świadka nie wolno zastępować treścią pism, zapisków lub notatek urzędowych. Gdy prowadzący postępowanie przygotowawcze od razu zacznie rozpytywać świadka, a tak zdarza się w praktyce to wówczas należy pouczyć prowadzącego o brzmieniu art. 174 k.p.k., art. 190 k.p.k. oraz art. 191 k.p.k. które mówią między innymi o pouczeniu przed rozpoczęciem przesłuchania o odpowiedzialności karnej za zeznanie nieprawdy lub zatajenie prawdy i przedstawieniu świadkowi pisemnego oświadczenia w tym przedmiocie do podpisania oraz, że dowodu z wyjaśnień oskarżonego lub z zeznań świadka nie wolno zastępować treścią pism, zapisków lub notatek urzędowych. W myśl art. 175 § 1 k.p.k. wezwanego na przesłuchanie w charakterze podejrzanego przed przesłuchaniem należy pouczyć taką osobę, że ma prawo składać wyjaśnienia, może jednak bez podania powodów odmówić odpowiedzi na poszczególne pytania lub odmówić składania wyjaśnień. Ponadto w myśl art. 300 § 1 k.p.k. podejrzanego należy również pouczyć o prawie do składania wniosków o dokonanie czynności śledztwa lub dochodzenia, do korzystania z pomocy obrońcy, do końcowego zaznajomienia z materiałami postępowania, jak również o uprawnieniu określonym w art. 301 k.p.k. oraz o obowiązkach i konsekwencjach wskazanych w art. 74 k.p.k., art. 75 k.p.k., art. 138 k.p.k. i art. 139 k.p.k. Pouczenie to należy wręczyć podejrzanemu na piśmie; podejrzany otrzymanie pouczenia potwierdza podpisem. Na żądanie podejrzanego należy przesłuchać go z udziałem ustanowionego obrońcy. Niestawiennictwo obrońcy nie tamuje przesłuchania- art. 301 k.p.k.. W wypadkach nie cierpiących zwłoki, w szczególności wtedy, gdy mogłoby to spowodować zatarcie śladów lub dowodów przestępstwa, można w toku czynności wymienionych w § 1 art. 308 k.p.k. przesłuchać osobę podejrzaną o popełnienie przestępstwa w charakterze podejrzanego przed wydaniem postanowienia o przedstawieniu zarzutów, jeżeli zachodzą warunki do sporządzenia takiego postanowienia. Przesłuchanie rozpoczyna się od informacji o treści zarzutu- art. 308 § 2 k.p.k. Jeżeli dane istniejące w chwili wszczęcia śledztwa lub zebrane w jego toku uzasadniają dostatecznie podejrzenie, że czyn popełniła określona osoba, sporządza się postanowienie o przedstawieniu zarzutów, ogłasza je niezwłocznie podejrzanemu i przesłuchuje się go- art. art. 313 § 1 k.p.k. Jeżeli takowego pisemnego postanowienia o przedstawieniu zarzutów osobie wezwanej w charakterze podejrzanego funkcjonariusz nie przedstawi to należy odmówić jakichkolwiek wyjaśnień. W myśl art. 313 § 2 k.p.k. postanowienie o przedstawieniu zarzutów zawiera wskazanie podejrzanego, dokładne określenie zarzucanego mu czynu i jego kwalifikacji prawnej. Należy pamiętać, że podejrzany może do czasu zawiadomienia go o terminie zaznajomienia z materiałami śledztwa żądać sporządzenia i doręczenia uzasadnienia postanowienia o przedstawieniu zarzutów na piśmie- art. 313 § 3 k.p.k.. Uzasadnienie doręcza się podejrzanemu i ustanowionemu obrońcy w terminie 14 dni od daty złożenia takowego wniosku- najlepiej składać na piśmie za zwrotnym potwierdzeniem na kserokopii. W myśl art. 313 § 4 k.p.k. w uzasadnieniu należy w szczególności wskazać, jakie fakty i dowody zostały przyjęte za podstawę zarzutów. W myśl art. 315 k.p.k. podejrzany i jego obrońca oraz pokrzywdzony i jego pełnomocnik mogą składać wnioski o dokonanie danej czynności śledztwa. Należy ich również dopuścić do owych czynności śledztwa jeżeli czynności nie będzie można powtórzyć na rozprawie art. 316 § 1 k.p.k.. W myśl art. 317 k.p.k. należy ich na zgłoszone żądanie dopuścić do udziału w innych czynnościach śledztwa (nawet do tych czynności, które mogą być powtórzone na rozprawie). W terminie zawitym do 3 dni od daty zaznajomienia podejrzanego z materiałami śledztwa strony mogą składać na piśmie wszelkie wnioski o uzupełnienia śledztwa. Termin zaznajomienia podejrzanego z materiałami postępowania powinien być tak wyznaczony, aby od daty doręczenia zawiadomienia podejrzanemu i jego obrońcy upłynęło co najmniej 7 dni. Przepisy dotyczące śledztwa stosuje się odpowiednio do dochodzenia chyba, że przepisy szczególne stanowią inaczej. Jeżeli akt oskarżenia odpowiada warunkom formalnym, prezes sądu zarządza doręczenie jego odpisu oskarżonemu, wzywając go tym samym do składania wszelkich wniosków dowodowych w terminie 7 dni od doręczenia mu aktu oskarżenia- art. 338 § 1 k.p.k.. W myśl art. 338 § 2 k.p.k. oskarżony w terminie zawitym 7 dni od daty doręczenia mu aktu oskarżenia może wnieść pisemną odpowiedź na akt oskarżenia o czym powinien zostać pouczony. Należy jednak pamiętać, że nie zawsze najlepszym posunięciem procesowym jest składanie takowej pisemnej odpowiedzi z uwagi, że wówczas poniekąd ujawniamy jeszcze przez rozpoczęciem procesu obraną linię obrony. Jedynie w przypadku dochodzenia nie jest wymagane sporządzenie postanowienia o przedstawieniu zarzutów oraz wydanie postanowienia o zamknięciu dochodzenia, chyba że podejrzany jest tymczasowo aresztowany. Jednak w myśl art. 325g § 2 k.p.k. przesłuchanie osoby podejrzanej musi zacząć się od powiadomienia jej o treści zarzutu wpisanego do protokołu przesłuchania. Osobę tę od chwili rozpoczęcia przesłuchania uważa się za podejrzanego. Gdy takowych odpowiednich czynności w stosunku do świadka czy odpowiednio do podejrzanego przesłuchujący funkcjonariusz nie uczyni to temu Panu funkcjonariuszowi, który przeprowadza przesłuchanie możemy podziękować i żądać potwierdzenia pieczęcią i podpisem na wezwaniu, że wstawiliśmy się w danym miejscu i czasie na przesłuchanie. W myśl art. 143 § 1 pkt 2 k.p.k. w zw. z art. 71 § 3 k.p.k. przesłuchanie oskarżonego, świadka, biegłego i kuratora wymaga spisania protokołu. Ponadto w myśl art. art. 174 k.p.k. dowodu z wyjaśnień oskarżonego lub z zeznań świadka nie wolno zastępować treścią pism, zapisków lub notatek urzędowych. Gdy przeprowadzający czynności funkcjonariusz sporządzi tylko notatkę to mamy prawo jej nie podpisywać powołując się na art. 121 k.p.k. w zw. z art. 143 § 1 pkt 2 k.p.k. (spisania protokołu wymagają: przesłuchanie oskarżonego, świadka, biegłego i kuratora). W myśl art. 143 § 2 k.p.k. nawet z innych czynności niż określonych w art. 143 § 1 k.p.k. sporządza się protokół jeżeli przepis szczególny tego wymaga albo przeprowadzający czynność uzna to za potrzebne. Jedynie w innych pozostałych skrajnych przypadkach można ograniczyć się do sporządzenia notatki urzędowej- 143 § 2 in fine k.p.k. Z wykładni językowej- gramatycznej jasno wynika, że świadka się przesłuchuje i świadek składa zeznania- w innych wypadkach nie składa zeznań, a jest jedynie rozpytywany. W takowych przypadkach świadek może odmówić jakichkolwiek wypowiedzi i krótko oświadczyć, że będzie jedynie zeznawał po odpowiednim pouczeniu go o odpowiedzialności karnej za zeznanie nieprawdy i zatajenie prawdy oraz po podpisaniu stosownego oświadczenia w tym przedmiocie i sporządzania protokołu przesłuchania. Jeżeli już przesłuchanie będzie prawidłowo przeprowadzane należy pamiętać o tym, że w myśl art. 182 § 1 k.p.k. osoba najbliższa dla oskarżonego może odmówić zeznań. Prawo odmowy zeznań trwa mimo ustania małżeństwa lub przysposobienia- art. 182 § 2 k.p.k.. Prawo odmowy zeznań przysługuje także świadkowi, który w innej toczącej się sprawie jest oskarżony o współudział w przestępstwie objętym postępowaniem art. 182 § 3 k.p.k.. Natomiast w myśl art. 183 § 1 k.p.k. świadek może uchylić się od odpowiedzi na pytanie, jeżeli udzielenie odpowiedzi mogłoby narazić jego lub osobę dla niego najbliższą na odpowiedzialność za przestępstwo lub przestępstwo skarbowe. W myśl art. 185 k.p.k. można zwolnić od złożenia zeznania lub odpowiedzi na pytania osobę, która pozostaje z oskarżonym w szczególnie bliskim stosunku osobistym, jeżeli osoba taka wnosi o zwolnienie. Ponadto nawet umyślne złożenie przez świadka zeznań nieprawdziwych lub umyślne zatajenie prawdy co do okoliczności mających znaczenie dla ustalenia jego odpowiedzialności karnej lub osoby mu najbliższej, pomimo pouczeniu go o uprawnieniach z art. 183 § 1 k.p.k. nie podlega penalizacji. Zawarte w art. 183 § 1 k.p.k. prawo świadka to odmowy odpowiedzi na konkretne pytanie nie zapewnia mu w sposób dostateczny prawa do obrony. Wobec tego pomimo, że świadek zostanie pouczony o prawie odmowy odpowiedzi na konkretne pytania mogące narazić jego lub osobę dla niego najbliższą na odpowiedzialność za przestępstwo lub przestępstwo skarbowe to ma prawo (jeśli istnieją warunki wyłączenia bezprawności) umyślnie zeznawać nieprawdę lub zatajać prawdę z uwagi, że w wyniku odmowy udzielenia odpowiedzi na konkretne pytanie dostarczył by pośrednio, w sposób konkludentny informacji o okolicznościach dotyczących odpowiedzialności karnej jego lub osoby jemu najbliższej. Jest to fundamentalne prawo oparte na pozaustawowym kontratypie działania we własnej obronie, każdego uczestnika postępowania, nota bene w tym również świadka, biegłego, strony postępowania do nieobwiniania się i niedostarczania dowodów przeciwko sobie. Zasada nemo tenetur, chroni każdego uczestnika postępowania karnego, który zobowiązany jest do składania oświadczeń procesowych (świadka, biegłego, strony postępowania), który w razie ujawnienia przestępstwa mógłby on sam zostać narażony na odpowiedzialność karną lub osoba dlań najbliższa. Zasada nemo tenetur wobec tego chroni każdego, potencjalnego podejrzanego jeszcze przed postawieniem mu jakiegokolwiek zarzutu, od momentu popełnienia czynu (por. Z. Sobolewski: Samooskarżenie w świetle prawa karnego (nemo ipsum accusare tenetur) Warszawa 1982 r., s. 11; P. Wiliński: Zasada prawa do obrony w polskim procesie karnym, Kraków 2006 r., s. 356). Podobne stanowisko w tej kwestii zajął ETPC w Straburgu, m.in. w sprawie Paul Serves przeciwko Francji, stwierdzając, że tu cytuję: „nielegalną próbę przesłuchania w charakterze świadka osoby, która z dotychczasowych działań organów może wnioskować, że złożone przez nią zeznania zostaną wykorzystane w przyszłości przeciwko niej samej”- [wyrok z dnia 20 października 1997 r., RJD 1997 VI, par. 45-47 w: M. A. Nowicki: Europejski Trybunał Praw Człowieka, Orzecznictwo, t. 1 (Prawo do rzetelnego procesu sądowego), Kraków 2001, s. 42]. Należy wobec tego stwierdzić, że prawo do milczenia oraz wolność od samooskarżenia to fundamentalne prawo każdego obywatela w demokratycznym państwie prawa i stanowi o istocie rzetelnego procesu, a organ procesowy niestety ale nie może stosować niestosownych nacisków i dążyć do zmuszenia konkretnej osoby do tego aby ujawniła okoliczności obciążające ją samą lub osobę dla niego najbliższą. Szerokie rozumienie konstytucyjnego prawa do obrony (art. 42 ust. 2 Konstytucji R. P.) jawi się zarówno w piśmiennictwie (zob. D. Dudek: Konstytucyjna wolność człowieka a tymczasowe aresztowanie, Lublin 1999, s. 202) oraz w orzecznictwie (zob. wyrok T.K. z dnia 17 lutego 2004 r., SK 39/02, OTK-A, 2004, z. 2, poz. 7). Jak wiadomo oskarżony nie odpowiada za złożenie nieprawdziwych wyjaśnień (istnieją warunki bezkarności czynu), tak w piśmiennictwie (por. M. Siewierski: Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1965 r., s. 178; J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski: Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1977, s. 663; B. Kunicka Michalska w: red.: System prawa karnego. Tom IV, O przestępstwach w szczególności, Wrocław, 1989, s. 667), jak i w judykatach (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 czerwca 1991 r., I KZP 12/91, OSNKW 1991, z. 10-12, poz. 46; wyrok Sądu Najwyższe z dnia 21 stycznia 1982 r., II KR 338/81, OSNKW 1982, z. 3, poz. 14; wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 19 czerwca 2001 r., II AKa 74/01, OSPriPr 2002, z. 9, poz. 22) pomijając przypadki pomawiania przez oskarżonego innej osoby o popełnienie przestępstwa jemu zarzucanego, w tym i przestępstwa skarbowego, wykroczenia, wykroczenie skarbowa lub przewinienie dyscyplinarnego lub o współudział w tym przestępstwie w celu ukrycia tożsamości rzeczywistych współuczestników tego przestępstwa, a nie w celu własnej obrony, co wykracza poza granice przysługującego mu prawa do obrony i może ponosić odpowiedzialność karną z art. 234 k.k.. Zgodnie z tezą uchwały S.N. z dn. 11 stycznia 2006 r. I KZP 49/05 tu cytuję: „Oskarżony, który składając wyjaśnienia w związku z toczącym się przeciwko niemu postępowaniem karnym, fałszywie pomawia inną osobę o współudział w tym przestępstwie w celu ukrycia tożsamości rzeczywistych współuczestników tego przestępstwa, a nie w celu własnej obrony, wykracza poza granice przysługującego mu prawa do obrony i może ponosić odpowiedzialność karną z art. 234 k.k.”. W uzasadnieniu uchwały z dnia 20 czerwca 1991 r., I KZP 12/91, S.N. wyraził trafny pogląd, tu cytuję: „realizacja przysługującego oskarżonemu prawa do obrony, z którego korzysta w całym postępowaniu karnym, nie pozwala na uznanie za przestępstwo działania w szeroko pojętych granicach tego prawa”. Należy zwrócić uwagę również na fakt, że zawarte w rozdziele III Kodeksu karnego okoliczności wyłączające odpowiedzialność karną nie są kompletne, a brak w nich między innymi takich działań jak: działanie w granicach uprawnień (oświadczenie składane w uzasadnieniu lub w obronie praw np. skargi sądowe, odpowiedzi na zarzuty procesowe, zażalenia, doniesienia pokrzywdzonych o przestępstwie) lub obowiązków określonych w ustawie lub w przepisach wydanych na podstawie ustawy. Wówczas działanie takie nie może być przestępstwem chociaż wyczerpuje znamiona czynu zabronionego (por. m.in. I. Andrejew: Polskie prawo karne w zarysie, Warszawa 1986, s. 173-174; K. Buchała: Prawo karne materialne, Warszawa 1989, s. 247-248; M. Cieślak: Polskie prawo karne. Zarys systemowego ujęcia, Warszawa 1990, s. 233, 250-251). Podstawowym gwarantem prawa do obrony dla oskarżonego jest przepis art. 175 k.p.k. (prawo do milczenia) oraz art. 74 § 1 k.p.k. (brak obowiązku dowodzenia swej niewinności oraz dostarczania dowodów na swoją niekorzyść). Przepisy art. 74 § 1 k.p.k. oraz art. 175 k.p.k. na podstawie wykładni systemowej wprowadzają pozaustawowy kontratyp niektórych przestępstw i rozciąga się na każdego uczestnika postępowania nota bene w tym również świadka, biegłego, strony postępowania ponieważ nie do pomyślenia byłaby bowiem sytuacja, w której prawo formułowałoby nakaz prawnokarny, aby osoba ta dostarczała dowody przeciwko sobie samej lub osoby mu najbliższej (por. W. Daszkiewicz: Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z 28 stycznia 1975 r., IV KR 313/74, OSP 1978, z. 9, s. 378; Z. Doda, A. Gaberle: Dowody w procesie karnym, Warszawa 1995, s. 234-235; L. Paprzycki: Glosa do uchwały Sądu Najwyższego z 20 czerwca 1991 r., I KZP 12/91, Pal. 1992, z. 1-2, s. 98-99). Podobne zdanie wyraził S.N. w uchwale z dnia 20 września 2007 r., I KZP 26/07 tu cytuję: „Nie popełnia przestępstwa fałszywych zeznań (art. 233 § 1 k.k.), kto umyślnie składa nieprawdziwe zeznania dotyczące okoliczności mających znaczenie dla realizacji jego prawa do obrony (art. 6 k.p.k.)". Ponadto S.N. w uzasadnieniu uchwały z dnia 20 września 2007 r., I KZP 26/07 wyraził pogląd prawny tu cytuję: „Niezależnie bowiem od tego, że przepis art. 183 § 1 k.p.k. pozwala świadkowi tylko uchylić się od odpowiedzi na pytanie, na które odpowiedź stanowiłaby ujawnienie okoliczności grożących zeznającemu (lub osobie dlań najbliższej) poniesieniem odpowiedzialności za przestępstwo lub przestępstwo skarbowe i nie gwarantuje mu prawa do milczenia, to jeszcze stawia go przez dylematem: odmówić odpowiedzi na pytanie w ten sposób zwracając uwagę organu procesowego na okoliczności, o istnieniu których wolałby nie wspominać, czy też zeznawać i narazić się na odpowiedzialność karną. Ta, leżąca u podstaw instytucji uchylania się od odpowiedzi na pytanie przez świadka zagrożonego odpowiedzialnością karną, wewnętrzna sprzeczność sprawia, że może ona mieć tylko „minimalne znaczenie praktyczne” i „jest dotknięta wadą wrodzoną, której nie jest w stanie uleczyć żadna kuracja” (P. Sowiński: Prawo świadka do odmowy zeznań w procesie karnym, Warszawa 2004, s. 126)”. To jednak nie w znikomej „skuteczności” tego unormowania należy upatrywać nietrafności ocenianych w tym miejscu poglądów. Jak to już wykazano, osobie, która złożyła zeznania w charakterze świadka co do okoliczności czynu, który miała popełnić – przysługuje kontratyp działania w granicach uprawnień, gwarantowany jej prawem do obrony (w tym także składania nieprawdziwych oświadczeń) i wolności od samooskarżenia. Stąd też pouczenie jej o treści art. 183 § 1 k.p.k. nie może być podstawą przypisania takiej osobie sprawstwa występku złożenia fałszywych zeznań, bo chroni ją przed odpowiedzialnością karną pozaustawowy kontratyp działania we własnej obronie lub obronie osoby najbliższej. „Utrzymywanie, że uprawnienie określone w art. 183 § 1 k.p.k. stwarza w takim wypadku szansę realizacji prawa do obrony i zasady nemo tenetur byłoby przejawem hipokryzji i lekceważenia instytucji procesowych”- uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 26 kwietnia 2007 r., I KZP 4/07, OSNKW 2007, z. 6, poz. 45). Uchwała S.N. z dn. 26 kwietnia 2007 r. KZP 4/07 tu cytuję: "Nie ponosi odpowiedzialności karnej na podstawie art. 233 § 1 k.k. osoba, która przesłuchana została w charakterze świadka wbrew wynikającemu z art. 313 § 1 k.p.k. nakazowi przesłuchania jej jako podejrzanego". Wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 19 czerwca 2001 r. II AKa 74/2001 Krakowskie Zeszyty Sądowe 2002/10 poz. 81 Prokuratura i Prawo - dodatek 2002/9 poz. 22 tu cytuję: "Nie jest dopuszczalne skazanie sprawcy fałszywych zeznań za przestępstwo określone w art. 233 § 1 k.k., jeżeli w postępowaniu karnym, w którym występował jako oskarżony, złożył uprzednio w charakterze świadka zeznania co do okoliczności związanych z zarzucanym mu czynem". Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Wojskowa z dnia 6 września 2005 r. WK 18/2005 Orzecznictwo Sądu Najwyższego w Sprawach Karnych 2005 poz. 1612 tu cytuję: "Nie jest dopuszczalne skazanie sprawcy fałszywych zeznań za przestępstwo określone w art. 233 § 1 k.k., jeżeli w postępowaniu karnym, w którym występował jako oskarżony, złożył je uprzednio w charakterze świadka co do okoliczności związanych z zarzucanym mu czynem. Skazanie takie obraża art. 6 i art. 74 § 1 k.p.k. a w rezultacie jest rażąco niesłuszne". Należy również pamiętać o tym, że przesłuchiwany ma prawo żądać sprostowania protokołu z przesłuchania. Gdy na żądanie świadka co do sprostowania protokołu przesłuchujący nie dokona stosowanego sprostowania to należy odmówić podpisania takowego protokołu z przesłuchania. Nikt nie ma takowego prawa aby zmuszać do podpisania takowego protokołu przesłuchania, a nawet wówczas gdy odmawiamy podpisu z innych przyczyn- art. 121 k.p.k.. Przesłuchanie świadka wymaga sporządzenia protokołu przesłuchania. W przypadku gdy przesłuchujący na samym początku czynności procesowej, przed rozpoczęciem przesłuchania w myśl art. 190 k.p.k. nie poucza świadka o odpowiedzialności karnej za zeznanie nieprawdy lub zatajenie prawdy i nie przedstawienia świadkowi pisemnego oświadczenia w tym przedmiocie do podpisania wówczas jest to jedynie rozpytanie świadka. Z takowego rozpytania sporządza się jedynie notatkę. Takowe rozpytania świadka mogą przyczynić się i ułatwić prowadzącemu postępowanie ewentualne zebranie, sformułowanie i postawienie zarzutów takowej osobie, która uprzednio została rozpytywana jako świadek. W takowych okolicznościach świadek może stać się podejrzanym. Co prawda w myśl art. 393 § 1 in fine k.p.k. nie wolno jednak w postępowaniu jurysdykcyjnym odczytywać notatek dotyczących czynności, z których wymagane jest sporządzenie protokołu. W myśl art. 143 § 1 pkt 2 k.p.k. przesłuchanie oskarżonego, świadka, biegłego i kuratora wymaga spisania protokołu. Ponadto w myśl art. 389 § 1 k.p.k. nie wolno odczytywać oskarżonemu na rozprawie jego poprzednio złożonych zeznań w charakterze świadka w tej lub innej sprawie w postępowaniu przygotowawczym lub przed sądem albo w innym postępowaniu przewidzianym przez ustawę. Jedynie można odczytywać na rozprawie protokoły wyjaśnień oskarżonego złożonych poprzednio w charakterze oskarżonego w tej lub innej sprawie w postępowaniu przygotowawczym lub przed sądem albo w innym postępowaniu przewidzianym przez ustawę. W myśl art. 391 § 1 k.p.k. można odczytywać świadkowi na rozprawie jego poprzednio złożone zeznania w postępowaniu przygotowawczym lub przed sądem w tej lub innej sprawie albo w innym postępowaniu przewidzianym przez ustawę. Wolno również w myśl art. 391 § 3 k.p.k. odczytywać na rozprawie protokoły złożonych poprzednio przez świadka wyjaśnień w charakterze oskarżonego. Nie wolno jednak w myśl art. 393 § 1 in fine k.p.k. odczytywać notatek dotyczących czynności, z których wymagane jest sporządzenie protokołu. Wobec tego takowa notatka rozpytania świadka jest nieprzydatna w postępowaniu jurysdykcyjnym zarówno dla świadka jak i oskarżonego, a w postępowania przygotowawczym jedynie może narazić nas na postawienie ewentualnych zarzutów. Konstrukcja przepisu art. 389 § 1 k.p.k. jasno wskazuje, że ustawodawca zawęził odczytywanie oskarżonemu protokołów do wyjaśnień, które zostały złożone przez niego w charakterze oskarżonego używając zwrotu tu cytuję: „wolno na rozprawie odczytywać tylko w odpowiednim zakresie protokoły jego wyjaśnień złożonych poprzednio w charakterze oskarżonego w tej lub innej sprawie w postępowaniu przygotowawczym lub przed sądem albo w innym postępowaniu przewidzianym przez ustawę". Wobec tego nie można odczytywać mu między innymi zeznań z postępowania cywilnego, gdzie występował w roli pozwanego, notabene w postępowaniu cywilnym nie jest możliwe występować w charakterze oskarżonego. W rozumieniu 389 § 1 k.p.k. ustawodawca zezwolił na odczytywanie oskarżonemu jedynie poprzednio złożonych wyjaśnień ale ze sprawy gdzie występował stricte w charakterze oskarżonego. Natomiast konstrukcja przepisu art. 391 § 1 k.p.k. jasno wskazuje, że ustawodawca nie zawężał odczytywania protokołów do zeznań, które zostały złożone w charakterze świadka ale dopuszcza odczytywanie wszelkich zeznań z przesłuchań nawet z postępowania cywilnego gdzie ów świadek był powodem lub pozwanym czy też świadkiem. Dobitnym dowodem na takową wykładnię przepisu jest fakt, że ustawodawca w art. 391 § 1 k.p.k. użył zwrotu "wolno odczytywać w odpowiednim zakresie protokoły złożonych poprzednio przez niego zeznań w postępowaniu przygotowawczym lub przed sądem w tej lub innej sprawie albo w innym postępowaniu przewidzianym przez ustawę". Nie bez powodu ustawodawca w art. 389 § 1 k.p.k. dodał zwrot „w charakterze oskarżonego", natomiast w art. 391 § 1 k.p.k. nie bez powodu ustawodawca nie umieścił zwrotu "w charakterze świadka". Podobny pogląd wyrażany jest w doktrynie i piśmiennictwie tu cytuję: „Wobec świadka wolno natomiast odczytywać w trybie omawianego wszelkie protokoły z jego przesłuchań, niezależnie od tego, czy był on wówczas oskarżonym lub obwinionym, powodem lub pozwanym cywilnie czy też świadkiem"- wolny-wrzos37 "Kodeks Postępowania karnego- Komentarz” Wydanie 4, Zakamycze 2005 r., strona: 967. Co ważne zgodnie z art. 394 § 2 k.p.k. protokoły i dokumenty podlegające odczytaniu na rozprawie można uznać bez ich odczytania za ujawnione w całości lub w części. Należy jednak je odczytać, jeżeli którakolwiek ze stron o to wnosi. Przepis art. 392 § 2 stosuje się odpowiednio, który mówi, że sprzeciw strony, której zeznania lub wyjaśnienia nie dotyczą, nie stoi na przeszkodzie odczytaniu protokołu. Wobec tego ów 394 § 2 k.p.k. ma ogromne znaczenie dla oskarżonego, który chce zgodnie z prawem przedłużyć proces. Oskarżony może wnosić do sądy o odczytywanie w całości wszelkich protokołów i dokumentów co często powoduje wielokrotne przerwy w rozprawach i opóźnienie wyrokowania. Ma to szczególnie ważne znaczenie gdy oskarżony został już poprzednio skazany za podobne przestępstwo i nie upłynął jeszcze okres 6 miesięcy od zakończenia okresu próby w którym to okresie można zarządzić wykonanie kary pozbawienia wolności. W myśl art. 115 § 3 k.k. przestępstwami podobnymi są przestępstwa należące do tego samego rodzaju; przestępstwa z zastosowaniem przemocy lub groźby jej użycia albo przestępstwa popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowej uważa się za przestępstwa podobne. Zgodnie z art. 75 § 1 k.k. sąd zarządza wykonanie kary, jeżeli skazany w okresie próby popełnił podobne przestępstwo umyślne, za które orzeczono prawomocnie karę pozbawienia wolności. Zgodnie zaś z § 4 art. 75 k.k. zarządzenie wykonania kary nie może nastąpić później niż w ciągu 6 miesięcy od zakończenia okresu próby. Oczywiście w tym okresie musi zostać wydane prawomocne postanowienia w przedmiocie zarządzenia kary pozbawienia wolności. Jak wiadomo od postanowienia sądu I instancji (rejonowy, okręgowy) w terminie 7 dni od doręczenia postanowienia (lub od jego ogłoszenia w przypadku brania udziału w posiedzeniu) przysługuje zażalenie do sądu odwoławczego. Zgodnie z art. 100 § 2 k.p.k. orzeczenie lub zarządzenie wydane poza rozprawą należy doręczyć prokuratorowi, a także stronie i osobie nie będącej stroną, którym przysługuje środek zaskarżenia, jeżeli nie brali oni udziału w posiedzeniu lub nie byli obecni przy ogłoszeniu; w innych wypadkach o treści orzeczenia lub zarządzenia należy powiadomić strony. Wobec tego ów sąd odwoławczy musi w terminie 6 miesięcy od zakończenia okresu próby wydać postanowienie o zarządzeniu wykonania kary pozbawienia wolności. Co więcej w przypadku obligatoryjnego zarządzenia wykonania kary pozbawienia wolności na podstawie art. 75 § 1 k.k. sąd wydający postanowienie nie musi wysłuchiwać skazanego na posiedzeniu tylko może wydać postanowienie bez jego udziału. Zgodnie z art. 178 1 k.k.w. w sprawach związanych z wykonaniem orzeczenia o warunkowym zawieszeniu wykonania kary oraz w sprawie zarządzenia wykonania zawieszonej kary właściwy jest sąd, który w danej sprawie orzekał w pierwszej instancji, jednakże w stosunku do osoby skazanej przez sąd powszechny pozostającej pod dozorem właściwy jest sąd rejonowy, w którego okręgu dozór jest lub ma być wykonywany. Przed wydaniem postanowienia w przedmiocie zarządzenia wykonania zawieszonej kary, sąd powinien wysłuchać skazanego lub jego obrońcę, chyba że zachodzą okoliczności zarządzenia wykonania kary określone w art. 75 § 1 k.k.. Jednak ustawodawca wprost zobowiązuje sąd wysłuchać skazanego lub jego obrońcę w przypadku fakultatywności zarządzenia kary pozbawienia wolności na podstawie art. 75 § 1a, 2, 3 k.k.. Postanowienie S.N. z dn. 18 czerwca 2009 r. IC KK 165/09 „Określoną w art. 178 § 2 k.k.w. powinność wysłuchania skazanego przed wydaniem postanowienia w przedmiocie zarządzenia wykonania zawieszonej kary pozbawienia wolności, poza wypadkiem obligatoryjnego zarządzenia tej kary na podstawie art. 75 § 1 k.k. (art. 178 § 2 in fine k.k.w.), rozumieć należy z reguły jako obowiązek sądu, ponieważ ma ona charakter gwarancyjny, umożliwiający skazanemu realizację jego prawa do obrony zarówno w znaczeniu materialnym, jak i formalnym”. Wobec tego w przypadku choroby skazanego i doręczeniu do sądu odpowiednio wcześniej pisma wnioskującego o odroczenie posiedzenia z załącznikiem jakim jest zaświadczenia o niezdolności do pracy wydane przez lekarza biegłego sądowego spowoduje, że sąd musi odroczyć posiedzenie i ponownie zawiadomić skazanego o terminie posiedzenia. Wszelkie pisma składa się odpowiednio przynajmniej parę dni przed posiedzeniem za zwrotnym potwierdzeniem na kserokopii. Co więcej trzeba pamiętać, że sąd wysyłając zawiadomienie o terminie posiedzenia za zwrotnym potwierdzeniem odbioru jak i wysyłając pismo wzywające do usunięcia istotnych braków formalnych pisma, które to braki powodują, że pismo nie może otrzymać biegu w myśl art. 120 § 1 k.p.k. musi liczyć się z tym, że takowe potwierdzenie zwrotne nie dotrze na odpowiedni czas tj. do dnia posiedzenia i wówczas sąd nie dysponując potwierdzeniem zwrotnym stanowiącym dowód, że skazany otrzymał zawiadomienie o terminie posiedzenia będzie musiał odroczyć posiedzenie, wyznaczyć inny, nowy termin i ponownie skutecznie zawiadomić skazanego o terminie posiedzenia. Zawsze należy mieć na uwadze to, że w wyniku nie zastania adresata w domu ani też dorosłego domownika to listonosz roznoszący przesyłki zostawia (jest do tego zobligowany) zawiadomienie (tzw. awizo) o przesyłce w skrzynce do doręczania korespondencji bądź na drzwiach mieszkania adresata lub w innym widocznym miejscu ze wskazaniem gdzie i kiedy pismo pozostawiono oraz, że należy je odebrać w terminie 7 dni- art. 133 § 2 k.p.k.. W razie bezskutecznego upływu tego terminu należy czynność tą powtórzyć tzn. po raz wtóry pozostawić zawiadomienie (awizo) o przesyłce w skrzynce do doręczania korespondencji bądź na drzwiach mieszkania adresata lub w innym widocznym miejscu ze wskazaniem gdzie i kiedy pismo pozostawiono oraz, że należy je odebrać w terminie 7 dni- art. 133 § 2 k.p.k.. Po ponownym bezskutecznym upływie tego terminu przesyłkę uważa się za doręczoną i od tego terminu będzie biegł termin na złożenie środka odwoławczego czy też podjęcia odpowiedniej czynności procesowej np. w postaci usunięcia istotnego braku formalnego pisma. Co prawda zawsze jest możliwość zapoznania się z orzeczeniem przeglądając akta sprawy i złożenia stosownego środka odwoławczego. Trzeba jeszcze pamiętać, że zgodnie z art. 137 k.p.k. w wypadkach nie cierpiących zwłoki można wzywać lub zawiadamiać osoby telefonicznie albo w inny sposób stosownie do okoliczności, pozostawiając w aktach odpis nadanego komunikatu z podpisem osoby nadającej. W przypadku przekroczeniu terminu 6 miesięcy od zakończenia okresu próby sąd musi wydać postanowienie o umorzeniu postępowania w przedmiocie zarządzania kary pozbawienia wolności. Natomiast obraza przepisów prawa materialnego jest to inaczej mówiąc błędne zastosowanie lub niezastosowanie przepisów prawa karnego materialnego (wedle k.k.) do właściwie poczynionych ustaleń faktycznych. Klasycznym przykładem obrazy przepisów prawa materialnego jest błędnie przyjęta kwalifikacja prawna czynu do prawidłowo opisanego czynu i prawidłowo poczynionych ustaleń faktycznych. Nie jest natomiast obrazą przepisów prawa materialnego prawidłowa kwalifikacja prawna czynu i wadliwy opis czynu. Wówczas jest to obraza przepisów postępowania tj. art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k.. Innymi słowy obraza przepisów prawa materialnego musi wynikać wprost z wyroku bez wnikania w poczynione ustalenia faktyczne w wyroku czy też prawidłowość postępowania sądu (wedle k.p.k.). Obraza przepisów prawa materialnego zachodzi również wówczas gdy poszczególne części wyroku nie korespondują ze sobą, ale nie wynika to z błędnego poczynienia ustaleń faktycznych przez sąd czy też obrazy przepisów postępowania mogących mieć wpływ na sentencję wyroku. Natomiast niewspółmierność kary polega na zastosowaniu wymiaru kary, która nie koresponduje ze stopniem winy, która została prawidłowo ustalona. Należy również pamiętać, że są odwoławczy niezależnie od granic zaskarżenia wyroku i treści zarzutów zawartych w apelacji z urzędu poprawia błędną kwalifikację prawną- art. 455 k.p.k. nie zmieniając przy tym ustaleń faktycznych z tym, że poprawienie kwalifikacji prawnej na niekorzyść oskarżonego może nastąpić tylko wtedy, gdy wniesiono środek odwoławczy na jego niekorzyść- respektowanie normy zawartej w art. 455 zd. 2 in fine k.p.k., a jeśli poprawienie kwalifikacja prawnej czynu będzie się wiązało z poprawieniem opisu czynu przypisanego oskarżonemu w części dyspozytywnej czy motywacyjnej wyroku to takowa poprawa kwalifikacji prawnej czynu może nastąpić wówczas gdy wniesiono środek odwoławczy na niekorzyść oskarżonego i to nota bene w części wyroku dotyczącej rozstrzygnięcia o winie, a nie tylko rozstrzygnięcia wyroku co do kary gdyż zmiana opisu czynu dotyczy już rozstrzygnięcia o winie. W sytuacji gdy orzeczenie sądu pierwszej instancji zaskarżone jest na niekorzyść oskarżonego jedynie w określonej części, to nie tylko jego zmiana, ale i ewentualne uchylenie orzeczenia do ponownego rozpoznania przez sąd I instancji może nastąpić jedynie w tej właśnie części zaskarżonej (art. 434 § 1 zd. 1 in principo k.p.k.). Ponadto uwzględnienie środka odwoławczego wniesionego na niekorzyść może, co do zasady, nastąpić jedynie w granicach zaskarżenia- art. 434 § 1 zd. 1 k.p.k. pomijając sytuacje wyjątkowych w rozumieniu art. 434 § 1 zd. 1 in fine k.p.k. Jednak w postępowaniu odwoławczym toczącym się w sprawie, w której nie wniesiono środka odwoławczego na niekorzyść oskarżonego, nie dochodzi do naruszenia zakazu określonego w art. 434 § 1 k.p.k., gdy sąd dokonuje zmiany zaskarżonego wyroku w części dotyczącej opisu czynu, że fakty ustalone przez sąd I instancji wypełniają inne, niż wskazane w tymże wyroku, alternatywne znamiona przestępstwa tego samego typu pod warunkiem, że takowa zmiana nie wiąże się z zaostrzeniem kary. Tożsamość czynu wyznaczona jest faktycznymi ramami wskazanymi w akcie oskarżenia, nie zaś jego opisem czynu zarzucanego czy też nawet jego prawną kwalifikacją (KPK. Komentarz pod red. P. Hofmańskiego, Warszawa 1999, s. 102 i powołana tam literatura). Nie dochodzi wobec tego do naruszenia tożsamości czynu poprzez umieszczenie w opisie czynu przypisanego innych, odmiennych niż w czynie zarzuconym, ustaleń które wyczerpują znamiona ustawowe przestępstwa bądź też inaczej precyzujących czas i miejsce jego popełnienia. Należy również mieć na uwadze, że sąd odwoławczy uchyla lub zmienia orzeczenie na korzyść współoskarżonych, choćby nie wnieśli środka odwoławczego, jeżeli je uchylił lub zmienił na rzecz współoskarżonego, którego środek odwoławczy dotyczył, ale pod jedynym warunkiem, że te same względy (verba legis) przemawiają za uchyleniem lub zmianą orzeczenia na rzecz tamtych- art. 435 k.p.k. Wobec tego nie jest dopuszczalne uchylenie orzeczenia wobec oskarżonego, który nie wniósł skutecznie środka odwoławczego na podstawie innej (nawet bezwzględnej) przyczyny odwoławczej niż ta, która spowodowała uchylenie orzeczenia wobec oskarżonego, który wniósł środek odwoławczy. W takowej sytuacji procesowej ów oskarżony może złożyć odpowiedni wniosek powołując się na art. 9 § 2 k.p.k. do właściwego funkcjonalnie sądu i zasygnalizować w nim aby podjął prawomocne postępowanie z urzędu w myśl art. 542 § 3 k.p.k. z uwagi na ujawnienie się jednego z uchybień wymienionych w art. 439 § 1 k.p.k. W wyjątkowych sytuacjach, gdy przyczyni się do przyspieszenia postępowania oraz gdy nie jest konieczne przeprowadzenie przewodu sądowego w całości lub w znacznej części (art. 452 § 2 k.p.k.) sąd odwoławczy może przeprowadzić postępowanie dowodowe czy też odpowiednio postępowanie dowodowe uzupełniające na rozprawie. Natomiast w sytuacji gdy można przyjąć, że tak przeprowadzone postępowanie dowodowe może skutecznie podważać ustalenia faktyczne poczynione przez sąd I instancji to wówczas sąd odwoławczy nie może wydać orzeczenia reformatoryjnego, a zobligowany jest uchylić wyrok w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania przez sąd I instancji gdyż inaczej dochodzi do naruszenia zasady instancyjności. Zawsze najlepiej jest uzasadnić wszelkie zarzuty zawarte w apelacji przytaczając wszystkie okoliczności zdarzenia oraz zaznaczając nawet z cytatem sprzeczności w zeznaniach świadka. Powinnością przewodniczącego w myśl art. 366 § 1 k.p.k. jest czuwania nad tym, aby zostały w toku przewodu sądowego wyjaśnione wszelkie istotne okoliczności danej sprawy, wszystkie niezbędne dowody były ujawnione oraz przeprowadzone w sposób właściwy, występujący świadkowie w sprawie byli w sposób kompleksowo rozpytani, a w sytuacji gdy zmieniają wcześniejszą, istotną dla rozstrzygnięcia sprawy treść swojego zeznania co do przebiegu inkryminowanych zdarzeń, określając tym samym inaczej przytoczone wówczas fakty zdarzenia- odczytano im protokoły z poprzednio złożonych zeznań i wezwano świadków do wyjaśnienia, ustosunkowania się do zachodzących odmienności, sprzeczności. Natomiast zaniechanie przez sąd takowej czynności stanowi rażącą obrazę art. 366 § 1 k.p.k. oraz 391 k.p.k., a następne późniejsze oparcie orzeczenia na przeprowadzonych w sposób wadliwy dowodach jest sprzeczne z zasadą ich swobodnej oceny, wiarygodność dowodu zeznań świadka powinna być oceniana w kontekście całokształtu relacjonowanych przez niego okoliczności, skonfrontowanych w przypadku gdy występują odmienności z depozycjami z postępowania przygotowawczego. Ocena depozycji świadków jako konsekwentnych, bez wyjaśnienia istotnych odmienności i rozbieżności występujących pomiędzy zeznaniami złożonymi w postępowaniu przygotowawczym oraz sądowym, nie może być uzasadniona żadnymi okolicznościami. Należy też przeanalizować czy opis czynu poczyniony w części dyspozytywnej wyroku- sentencji wyroku jest prawidłowy i czy sąd przypisał oskarżonemu tylko te skutki jego zachowania, które wywołał umyślnie, chyba że ustawa przewiduje, iż występek można popełnić także nieumyślnie (art. 7 § 2 k.k.) i czy koresponduje z przyjętą przez sąd kwalifikacją prawną czynu, a jeśli już to sąd poczynił prawidłowo to czy koresponduje to z motywami zawartymi w uzasadnieniu wyroku. „Poczynienie w tym zakresie rozważań jedynie w pisemnych motywach orzeczenia nie czyni bowiem zadość, wynikającemu z powołanej normy proceduralne obowiązkowi „rozstrzygnięcia sądu”, które przybiera postać uznania oskarżonego za winnego określonego przestępstwa i skazania na określoną karę lub wymierzenie odpowiedniego środka karnego albo odstąpienia od wymierzenia kary, uniewinnienia oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu czynu, warunkowego umorzenia postępowanie lub bezwarunkowego umorzenia postępowania i musi być zamieszczone właśnie w sentencji wyroku. Wszak to właśnie część dyspozytywna wyroku stanowi odzwierciedlenie tych ustaleń sądu, które zostały dokonane w wyniku przeprowadzonego postępowania, a następnie ogłoszone w sposób przewidziany przez prawo. Jeżeli więc w wypadku sprzeczności między częścią dyspozytywną wyroku, a jego uzasadnieniem, decydujące znaczenie ma stanowisko sądu wyrażone w części dyspozytywnej (wyrok SN z dnia 5 marca 1984 r., I KR 6/84. OSNKW 1984, z. 11 12, poz. 128), a jednocześnie wystąpienie tego rodzaju sytuacji nierzadko skutkować będzie nawet uchyleniem wyroku, to tym bardziej skutek powyższy wywołać musi taka obraza art. 413 § 1 pkt 5 k.p.k., która sprowadza się do stwierdzenia, że część dyspozytywna wyroku rozstrzygnięcia w ogóle nie zawiera, bowiem wówczas de facto nie ma w ogóle czego wykonywać”- wyrok SN z dn. 4 kwietnia 2006 r. III KK 306/05. Należy mieć na względzie, że kwalifikacja prawna czynu nie może pomijać okoliczności zawartych w opisie czynu, istotnych z punktu oceny materialnoprawnej ani też nie możne wychodzić poza zakres opisu czynu zawarty w części dyspozytywnej wyroku (sentencji). Nie można wobec tego ustalić kwalifikacji prawnej czynu, która to odwołuje się do innego pozostającego w zbiegu realnym, przestępstwa przypisanego oskarżonemu bądź na ustalenia zamieszczone w uzasadnieniu wyroku. Opis czynu jest niczym innym jak słownym określeniem czynu przypisanego oskarżonemu, który zawiera normy karnoprawne czynu i musi być tożsamy z kodyfikacją kwalifikacji prawnej czynu- obie te części są spójne co można zauważyć w praktyce orzeczniczej, gdzie sąd po opisie czynu, a przed postawieniem kwalifikacji prawnej czynu stawia zwrot "to jest"- "tj.". Kwalifikacja prawna czynu musi znajdować swój substrat w opisie czynu, który zgodnie z normą art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k. ma być dokładny "dokładne określenie przypisanego oskarżonemu czynu oraz jego kwalifikację prawną". Jeżeli natomiast kwalifikacja prawna czynu nie koresponduje z przyjętym opisem czynu zawartym w części dyspozytywnej wyroku to nie czyni to zadość przepisom prawa materialnego i może zostać zmieniona na korzyść oskarżonego bez względ